Fraudewet, boete, verwijtbaar, verminderd verwijtbaar, jurisprudentie en wie doet boeteonderzoek

SherlockOp 1 januari 2013 is de Wet aanscherping en handhaving SZW-wetgeving in werking getreden, kort gezegd de Fraudewet. Deze wet strekt zich uit over verschillende wetten en regelingen in de sociale zekerheid, waaronder de WWB, en regelt onder meer de verplichte boete. De recidivetermijn in de sociale zekerheid is geüniformeerd naar vijf jaar, tenzij voor de eerste overtreding een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd. In dat geval geldt een recidivetermijn van tien jaar.

De regels van de fraudewet moeten de groeiende groep van hardnekkige fraudeurs afschrikken. De regering brengt hiermee tot uitdrukking dat misbruik van de regelingen in de sociale zekerheid niet loont. Vóór 1 januari 2013 gold feitelijk dat frauderen tot de aangiftegrens in de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude als ‘goedkoopste renteloze geldlening’ kon worden gekwalificeerd.

Het schenden van de inlichtingenplicht – al dan niet met een terugvordering tot gevolg – kan verstrekkende gevolgen hebben voor belanghebbenden. Het onderzoek, opleggen en innen van de boete is aan strenge regels gebonden en daarnaast gelden de geschreven en ongeschreven regels van het overgangsrecht (Stb. 2012, 462).

In november 2012 kwam de Nationale ombudsman, Alex Brenninkmeijer met een stevige kwalificatie: “De nieuwe fraudewet is onuitvoerbaar”. Bestuursorganen zijn namelijk verplicht over te gaan tot terugvordering ingeval deze het gevolg is van een schending van de inlichtingenplicht. Daarnaast is het opleggen van een boete een verplichting, tenzij de verwijtbaarheid van het schenden van de inlichtingenplicht ontbreekt (art. 18a lid 7 onderdeel a WWB). Ook kunnen dringende reden nopen tot het niet opleggen van een boete (art. 18a lid 7 onderdeel b WWB). De hoogte van de (eerste) boete bedraagt in beginsel 100% van het benadelingsbedrag (art. 18a lid 1 WWB). De hoogte van de recidiveboete bedraagt 150% van het benadelingsbedrag (art. 18a lid 5 WWB). Ontbreekt een benadelingsbedrag bij de eerste boete, dan kan geen sprake zijn van recidive.

Van het ontbreken van verwijtbaarheid zal niet snel sprake zijn, maar een verminderde verwijtbaarheid kan zeker wel voorkomen. Artikel 2a lid 2 van het Boetebesluit socialezekerheidswettenbepaalt wat daar – in ieder geval – onder wordt verstaan. Aangenomen wordt dat het college bevoegd is daarover (ook nog) beleidsregels vast te stellen (art. 1:3 lid 4 Awb). Ingeval van verminderde verwijtbaarheid bedraagt de minimale boete evenwel € 150 (art. 18a lid 3 WWB en artikel 2 lid 3Boetebesluit socialezekerheidswetten).

Aangenomen wordt overigens dat het college bevoegd is om ook de minimale boete te verlagen wegens verminderde verwijtbaarheid. Het college kan de schending van de inlichtingenplicht zonder gevolgen (= terugvordering) eens per twee jaar afdoen met een waarschuwing (art. 18a lid 4 WWB).

Schenden inlichtingenplicht
Van een schending van de inlichtingenplicht is al snel sprake. De aanvrager en ontvanger van bijstand is immers verplicht gevraagd en ongevraagd (onverwijld) mededeling te doen van alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op zijn arbeidsinschakeling of het recht op bijstand (art. 17 lid 1 WWB).

Artikel 11 lid 4 WWB brengt mee dat de boete aan het gezin wordt opgelegd. Dit vloeit ook voort uit artikel 5:1 Awb. Dat artikel bepaalt dat onder de overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Het vaststellen van het schenden van de inlichtingenplicht gebeurd aan hand van objectieve feiten. Dat is kort gezegd de ernst van de gedraging.

Verwijtbaar, verminderd verwijtbaar en persoonlijke omstandigheden
Om tot een evenredige boete te kunnen besluiten moet het college rekening houden met een aantal aangevoerde subjectieve omstandigheden. Daaruit moet eerst blijken of er sprake is van verwijtbaarheid dan wel verminderde verwijtbaarheid. Het gaat daarbij om de omstandigheden van de belanghebbende op het moment waarop de gedraging is gepleegd (lees de inlichtingenplicht nagekomen had moeten worden). Het ligt op de weg van de belanghebbende om aan te tonen dan wel aannemelijk te maken de schending van de inlichtingenplicht hem niet of niet geheel kan worden verweten. Dit geldt overigens ook voor het aanwezigheid van dringende redenen. Verder zal het college rekening moeten houden met de persoonlijke omstandigheden van het moment dat de boete wordt opgelegd.

Zie bijvoorbeeld CRvB 11-01-2012, BV1264 WWCRvB 27-05-2010, BM5914 TWCRvB 11-03-2009, BH7780 WW en CRvB 21-11-2001, AD7288 Anw.

Bijzondere rechtsbescherming
Bij het boeteonderzoek geniet de overtreder bijzondere rechtsbescherming. Een onderdeel daarvan gaat over diens zwijgrecht. De overtreder kan immers niet worden verplicht mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Een boete is namelijk een leed toebrengende beslissing (punitieve sanctie). Zodra het onderzoek van het bestuursorgaan is gericht op het onderzoek naar de boete, moet aan belanghebbende de cautie worden verleend. Uit het stellen van vragen naar aanleiding van een signaal kan in redelijkheid nog geen voornemen tot boete oplegging worden afgeleid (CRvB 18-02-2003, AF5524 NABW). Bewijsmiddelen die zijn verkregen door het niet geven van de cautie worden uitgesloten (CRvB 21-11-2012, BY3772 WW).

Geen volle toetsing
Uit de genoemde jurisprudentie wordt in het algemeen afgeleid dat bij boetebesluiten geen volle toetsing door de bestuursrechter geldt. Komt belanghebbende echter in meer algemene bewoordingen tevens op tegen de hoogte van de boete, dan vult de CRvB met toepassing van artikel 8:69 Awb de beroepsgronden ambtshalve aan in die zin dat er ook een beroep wordt gedaan op verminderde verwijtbaarheid (CRvB 21-12-2004, AR8812 NABW).

Terugvordering als kruimelbedrag
Tot 1 januari 2013 bestond de bevoegdheid om het afzien van terugvordering wegens kruimelbedragen, vast te leggen in beleidsregels. Deze ‘bevoegdheid’ is thans wettelijk bepaald en nadrukkelijk begrenst (art. 58 lid 7 WWB). Bij een schending van de inlichtingenplicht moet het college eerst een herzienings- of intrekkingsbesluit nemen voor het kan overgaan tot terugvordering van bijstand. Aangenomen kan worden dat het college ingeval van ‘kruimelbedragen’ niet overgaat tot herziening van het recht op bijstand (art. 54 lid 3 onderdeel a WWB). Immers is deze bepaling nog steeds geformuleerd als ‘kan-bepaling’.

Wie moet de boete opleggen?
De Awb noch de WWB bepaalt dat het bestuursorgaan verplicht is tot het aanstellen van een boeteambtenaar. Ingeval van een schending van de inlichtingenplicht zonder gevolgen of met gevolgen waarbij de hoogte van de terugvordering en dus de boete lager is € 340 kan de volgende werkwijze gelden.Het college vraagt zonodig gegevens op bij de belanghebbende. Denk bijvoorbeeld aan een verzwegen bankrekening of opschorting van het recht op bijstand waarbij een termijn wordt geboden waarbinnen belanghebbende het verzuim kan herstellen.

Zijn de gegevens compleet, belanghebbende herstelt zijn verzuim tijdig of niet, dan heeft het onderzoek alleen betrekking gehad naar het recht op bijstand en is nadrukkelijk nog niet gericht op het onderzoek naar de boete. Je kunt stellen dat het college eigenlijk alles al weet wat nodig is om over te kunnen gaan tot het opleggen van een boete.

Daarvan uitgaande leidt dat tot de conclusie dat de schending van de inlichtingenplicht verwijtbaar is. De twee aspecten voor het opleggen van de boete zijn: het verwijtbaar (1) schenden van de inlichtingenplicht (2). Kort gezegd de objectieve vaststelling.

Ik meen dat het juridisch aanvaardbaar is dat – zonder belanghebbende te horen waarbij het verlenen van de cautie dus niet aan de orde is – een minimale boete van € 150 wordt opgelegd, tenzij er uiteraard aanleiding is om een waarschuwing te geven. Hoewel het bij een boete tot € 340 niet verplicht is om belanghebbende te horen, kan er wel sprake zijn van een onzorgvuldige voorbereiding van het besluit tot opleggen van de boete.

Bezwaar tegen opleggen boete
Uit het bovenstaande volgt in het algemeen dat het besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen omdat het college geen afweging heeft gemaakt over de verminderde verwijtbaarheid (art. 3:2 Awb). Deze afweging kan strikt genomen alleen zorgvuldig worden gedaan door de belanghebbende om informatie te vragen. Daarbij geldt dat de cautie moet worden verleend. In de bezwaarprocedure kan het niet verlenen van de cautie eenvoudig worden hersteld door dat alsnog te doen. In voorkomende gevallen heeft de belanghebbende er overigens alleen maar belang bij om te vertellen wat de subjectieve omstandigheden zijn. Immers, kan dat leiden tot een lagere boete, geen boete of een waarschuwing. Het is aan te bevelen om in het primaire besluit tot boete op te nemen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden.

©Ingeborg Lunenburg opleiding + advies

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

*

3 × 3 =